Kefil ile Avalist Arasındaki Fark İcra Takibini Nasıl Etkiler?
Bir başkasının borcu için imza atan kişi günlük hayatta çoğu zaman “kefil oldum” der. Ancak özellikle bono, poliçe ve çek gibi kambiyo senetlerinde atılan her teminat imzası hukuken kefalet anlamına gelmez. Kişi aslında aval veren, diğer bir ifadeyle avalist olabilir. Kefalet ile avalın birbirinden ayrılması ise yalnız teorik bir hukuk tartışması değildir. Alacaklının kime karşı takip başlatabileceği, borçlunun hangi savunmaları ileri sürebileceği ve imza sahibinin sorumluluğunun kapsamı bu ayrıma göre değişebilir.
Kefalet, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen bir sözleşmedir. Kefil, alacaklıya karşı asıl borçlunun borcunu yerine getirmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlenir. Kanun kefaletin geçerliliği için özel şekil şartları öngörmüştür. Kefalet sözleşmesinin yazılı olması, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve kefalet tarihinin belirtilmesi gerekir. Müteselsil kefalet söz konusuysa buna ilişkin iradenin de kanunun aradığı şekilde ortaya konulması zorunludur. Bu sebeple bir kişinin gerçekten geçerli bir kefalet borcu altına girip girmediği değerlendirilirken yalnız imzasının bulunması yeterli değildir.
Aval ise kambiyo senetlerine özgü bir teminat kurumudur. Bir kişi poliçe veya bonodan doğan borcun tamamının ya da bir kısmının ödenmesini aval vermek suretiyle teminat altına alabilir. Aval, kural olarak senet veya alonj üzerine yazılır ve aval veren tarafından imzalanır. Türk Ticaret Kanunu'na göre aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse onun gibi sorumlu olur. Bonolar bakımından da poliçedeki aval hükümleri uygulanır. Dolayısıyla avalist, sıradan bir kefil gibi değerlendirilmez.
Bu fark icra takibinde oldukça belirgin hâle gelir. İcra ve İflas Kanunu, alacağı çek, poliçe veya emre yazılı senede dayanan alacaklıya kambiyo senetlerine mahsus özel takip yollarını kullanma imkânı tanımaktadır. Geçerli bir bonoda aval veren kişinin de kambiyo borçlusu olması nedeniyle, şartları mevcutsa alacaklı avalisti doğrudan kambiyo takibinde borçlu gösterebilir. Avalist açısından “önce asıl borçluya git, ondan tahsil edemezsen bana gel” şeklinde genel bir koruma bulunmaz.
Adi kefalette ise durum farklıdır. Türk Borçlar Kanunu'nun 585. maddesinde kural olarak alacaklının önce asıl borçluya başvurması öngörülmüş, kefile doğrudan başvurulabilecek hâller ayrıca düzenlenmiştir. Müteselsil kefalette ise sorumluluğun yapısı farklılaşır. Bu nedenle bir kişinin “kefil” olduğunun söylenmesi dahi tek başına takip bakımından yeterli bilgi değildir; kefaletin adi mi yoksa müteselsil mi olduğu ve geçerlilik şartlarının yerine getirilip getirilmediği incelenmelidir.
Avalistin sorumluluğunu kefaletten ayıran önemli özelliklerden biri de aval taahhüdünün bağımsızlığıdır. Türk Ticaret Kanunu, aval veren kişinin teminat altına aldığı borç şekle ilişkin bir eksiklik dışındaki bir sebeple geçersiz olsa dahi aval taahhüdünün geçerliliğini koruyabileceğini düzenlemektedir. Bu yapı nedeniyle asıl borçlunun sahip olduğu her savunmanın avalist tarafından da aynen ileri sürülebileceğini düşünmek doğru değildir. Avalistin kişisel savunmaları ile kambiyo senedinin kendisinden kaynaklanan itirazların ayrıca değerlendirilmesi gerekir.
Örneğin bir şirket adına düzenlenen bonoda şirket yetkilisinin yanında başka bir kişinin de aval amacıyla imza attığını düşünelim. Bono vadesinde ödenmediğinde hamil, gerekli şartların bulunması hâlinde yalnız şirket hakkında değil aval veren kişi hakkında da kambiyo senetlerine mahsus takip başlatabilir. Avalistin “şirketten tahsil etmeyi denemeden bana gelemezsin” savunması, sırf kefalet hükümlerinden hareketle kabul edilemez. Çünkü burada sorumluluğun kaynağı kefalet sözleşmesi değil, kambiyo senedi üzerindeki aval taahhüdüdür.
Buna karşılık kişinin senet üzerindeki imzasının gerçekten aval niteliğinde olup olmadığı da ayrıca belirlenmelidir. İmzanın senedin hangi bölümünde bulunduğu, yanında hangi ibarenin yer aldığı, kişinin senette başka bir sıfatla imzasının bulunup bulunmadığı ve avalin kimin için verildiği önem kazanabilir. TTK'daki avalın şekline ilişkin kurallar bu noktada doğrudan uygulanır. Bir imzanın hukuki niteliği belirlenmeden kişiyi doğrudan “kefil” veya “avalist” olarak nitelendirmek yanlış sonuca götürebilir.
Avalist borcu ödemek zorunda kalırsa hukuki ilişki burada sona ermez. Kanun, aval veren kişinin ödeme yaptıktan sonra lehine aval verdiği kişiye ve kambiyo senedi gereğince o kişiye karşı sorumlu olanlara yönelik haklar kazanmasını düzenlemektedir. Böylece alacaklıya ödeme yapan avalistin, şartları bulunduğunda ödediği tutarı ilgili kambiyo borçlularından istemesi mümkün olabilir.
İcra takibi başladığında kefalet ile aval arasındaki ayrım daha da önem kazanır. Kambiyo senetlerine mahsus takipte borçluya tanınan başvuru süreleri oldukça kısadır. Senetteki imzanın aval olduğu, kişinin borçtan sorumlu olmadığı veya senedin kambiyo vasfını taşımadığı yönündeki iddiaların hangi hukuki yolla ileri sürüleceği birbirinden farklı olabilir. Bu sebeple ödeme emrinin alınmasından sonra yalnız “ben asıl borçlu değilim, sadece kefilim” düşüncesiyle hareket etmek ciddi bir hak kaybına yol açabilir.
Bir senede başkası için imza atarken kullanılan tek bir kelime veya imzanın senet üzerindeki konumu, ileride karşılaşılabilecek icra takibinin niteliğini değiştirebilir. Kefalet borçlar hukukuna, aval ise kambiyo hukukuna ait iki ayrı teminat kurumudur. Aralarındaki temel fark bilinmeden yapılacak bir icra hukuku değerlendirmesi, hem alacaklı hem de imza sahibi açısından yanlış takip veya yanlış savunma yolunun seçilmesine neden olabilir.